實施履約保證金的,應當按照《招標投標法》的規定執行,《招標投標法》第46條規定:“招標文件要求中標人提供履約保證金的,中標人應當提交。”第60條規定:“中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予以退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數額的,還應對超過部分予以賠償。”
保函業務常見風險點?【被保證人角度】?
1、被保證人失信問題,失信已結清超過3年的一般不予追究,失信已結清3年內的會謹慎受理,失信未結清會嚴重影響審批條件。
2、被保證人董、監、高限制高消費,會影響受理條件;
3、被保證人被執行問題,被執行單筆金額較大或者被執行累計金額超過企業凈資產20%,會影響受理條件;
4、被保人訴訟問題,訴訟較往年明顯大幅增加,企業管理可能出現了問題;訴訟案件涉及民間借貸,企業資金可能出現問題;訴訟方面出現這兩個問題會影響受理條件;
5、被保證人銀行征信,關注類要有情況說明,企業銀行業務出現未結清次級、可疑、損失類的基本不予受理;近3年內已結清的次級、可疑、損失類會影響受理條件,銀行征信比較重要,另外會根據縮貸、新增、展期等情況對企業加分或者減分。
6、被保證人法人、或大股東、或董事長涉及刑事案件的,會影響受理條件。
7、被保證人法人、或大股東、或董事長涉及民間借貸被執行的,會影響受理條件。
8、被保證人報表,資產負債率不得高于90%,銀行負債率不要超過30%,不得有連續兩年的虧損等情況,報表出現以上問題會影響受理條件。
等等
履約擔保是指工程發包人為防止承包人在合同執行過程中違反合同規定或違約,要求承包人向其提供的擔保,例如招標文件中要求中標人提交的履約保證金,就是履約擔保。
《《中華人民共和國招標投標法》》第四十六條
招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。
《《中華人民共和國招標投標法》》第四十七條
依法必須進行招標的項目,招標人應當自確定中標人之日起十五日內,向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。
《《中華人民共和國招標投標法》》第四十八條
中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。
,履約保證金具有選擇性。招標人必須在招標文件中明確規定出中標人提交履約保證金時,此項條款方為有效,如果在招標文件中沒有明確規定,在中標后不得追加。
第二,履約保證金具有實踐性。履約保證金不同于定金,履約保證金的目的是擔保承包人完全履行合同,主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包人順利履行完畢自己的義務,發包人必須全額返還承包人。履約保證金的功能,在于承包人違約時,賠償發包人的損失,且并不以交納履約保證金為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容,符合定金法則,則是定金;如果沒有出現“定金”字樣,也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定,已經交納的履約保證金,就不是定金,而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的,關于履約保證金的約定成立但不發生法律效力。因為,質押合同也是實踐性合同,必須以交付為生效條件。 因此,履約保證金具有實踐性。
第三,履約保證金應當具有對等性。履約保證金強調的是保證發包人或投資者的利益,這種保證既可由中標的承包人承擔,也可由第三方承擔,但須發包人認可方為有效,由此產生第三方承擔連帶責任,因此具有替代性。
